INSTITUTO TÉCNICO DE EDUCAÇÃO E CIDADANIA – ITEC
Disciplina: Funcionamento da Administração Pública
Aluno: Cícero Rodrigues Marinho Filho
Pós - Graduação Lato Sensu em Gestão Pública
Os conteúdos da disciplina Funcionamento da Administração Pública são de suma importância para o aprimoramento dos discentes, pois objetivam o orientá-los no trato com a Administração Pública.
Os métodos trabalhados no desenvolvimento da disciplina no ambiente de sala de aula serviram para nos orientar na elaboração de uma boa exposição de aula, bem como no aprendizado prático na vida profissional.
E, ainda, os conteúdos trabalhados foram sempre com a adequação de exemplos práticos o que contribuiu para uma melhor fixação dos conteúdos trabalhados em sala.
A Administração Pública integra o Estado, ou seja, é a máquina administrativa que inclui seus órgãos, bens, agentes e as atividades tendentes a realizar concreta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Bem como órgãos autônomos que compreendem a Defensoria Pública, Ministério Público e Tribunais de Contas.
É característica marcante do Direito Público a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados de modo que não há espaço para a autonomia da vontade.
Para Espolador (2009, p.11), “Direito Público é o direito que regula as relações em que o Estado é parte.”
O Direito Privado possui como caractere principal a existência de igualdade jurídica ante os polos das relações por ele regidas.
Para Espolador (2009, p.11), “Direito Privado é aquele que disciplina s relações entre os particulares.”
O Direito Administrativo tem os princípios e as leis em sentido amplo e sua estrutura hierarquizada como principais fontes, assim como o ato administrativo que tem como pressuposto obedecer a tudo.
E as fontes secundárias que são a jurisprudência exceto as decisões do Supremo Tribunal Federal, com efeito erga omnes e a Súmula Vinculante que são fontes principais, a doutrina, os princípios gerais, os costumes administrativos e os precedentes administrativos, sendo que estes últimos somente podem ser afastados pela Administração Pública em duas órbitas, a primeira quando o ato requerido como precedente for ilegal; e a segunda quando o interesse público justificar a alteração motivada da posição administrativa, conjecturas possíveis ao amparo da teoria prospective overruling, de acordo com a qual a alteração dos rumos jurídicos podendo, os quais serem aplicados somente a casos futuros.
E as fontes Indiretas que são os costumes sociais. Mas nem cria e nem exime obrigação imposta.
Os costumes sociais – conjunto de regras não escritas, porém observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias – só tem importância como fonte do direito administrativo quando de alguma forma influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária, são, quando muito, uma fonte indireta. (VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo, p. 05, 2010).
O Direito Administrativo tem como objeto de estudo na esfera jurisdicional a função jurisdicional; no Poder Legislativo exerce a função legislativa; e no Executivo a função executiva.
Na esfera administrativa submete ao regime jurídico administrativo. Entretanto, os demais poderes também praticam a chamada função administrativa sempre submissa ao Direito Administrativo e seu disciplinamento.
As funções essenciais à justiça também são estudadas pelo Direito Administrativo, assim como no campo político ou do governo.
O regime jurídico adotado pela Administração Pública se embasa em dos pilares, quais sejam:
a) Supremacia do Interesse Público sobre o particular, o que lhe atribui poder de polícia, cláusulas exorbitantes ou extravagantes, intervenção na propriedade privada, são qualidades específicas realizadas aos atos administrativos. Frise-se que há exceções;
A Supremacia do Interesse Público, são íntimos a toda e qualquer atuação da Administração Pública, visto que, sua característica é visível principalmente nos atos de império, ou seja, atividade fim.
Interesse Público ou supremacia do interesse público – Também chamado de princípio da supremacia do interesse público ou da finalidade pública, como o nome de interesse público a Lei 9.784/99 coloca-o como um dos princípios de observância obrigatória pela Administração Pública (cf.art. 2º, caput), correspondendo ao “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei” (art. 2º, parágrafo único, II). (MEIRELLES, 2000, p. 95).
Nos atos de gestão ou de mero expediente, bem como nos atos em que o Estado atua como agente econômico apenas incide reflexamente ou indiretamente.
b) Indisponibilidade do interesse público: restrições às alienações de bens públicos e em regra realizar concurso público, efetivar licitação pública, encorajar os atos administrativos. Ressalte-se que não há exceções.
A indisponibilidade do interesse público, dessemelhante da supremacia do interesse público, se faz presente de forma direta em toda e pratica da Administração Pública, abarcando as atividades fins e meio, quando a Administração busca o interesse público primário e também o secundário, quando a Administração atua sob o regime de Direito Público, assim como sob o regime predominante de Direito Privado.
Dele decorre a princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração Publica não pode dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia. (MEIRELLES, 2000, p. 95).
O Interesse Público que pode ser primário ou propriamente dito atinente aos interesses da coletividade e secundário ou impropriamente dito atinente aos interesses do Estado, enquanto sujeito de direito.
Com a concepção do Estado Democrático de Direito, relativiza-se a predominância do interesse público secundário, em detrimento dos interesses do cidadão. A verticalidade outrora concebida pela doutrina, não pode mais comprovar praticas da administração de caráter autoritário e arbitrárias, diferenciando daquelas que conspurquem direitos individuais consagrados como fundamentais.
Sistema administrativo, ou sistema de controle jurisdicional da Administração abarcam políticas adotadas pelo Estado com o fim de retificar os atos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer de seus departamentos de governo vigentes de sistema:
O Sistema Europeu Continental ou Francês ou de dualidade de jurisdição ou do contencioso administrativo. Jurisdição administrativa a cargo de Conselho de Estado.
É o Sistema Inglês ou de Unicidade de Jurisdição ou do Controle Judicial adotado pela Constituição de 1988. Entretanto, em algumas hipóteses taxativas tem que primeiro enfrentar a matéria no âmbito administrativo. Senão vejamos:
A Justiça Desportiva, única com previsão da CF; os remédios constitucionais que se constituem de habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data; reclamação ao STF (precisa de esgotamento das vias administrativas).
Como regra geral (exceto as quatro exceções), o particular não precisa aguardar o início, meio ou fim do processo administrativo, para recorrer ao judiciário a qualquer momento.
Caso o particular decida discutir primeiramente a questão no processo administrativo e tem a sua pretensão indeferida caberá ação judicial.
Caso tenha sua pretensão deferida também caberá ação judicial mais faltará interesse.
Por outro lado, caso o particular seja vencedor no recurso administrativo, a Administração Pública, não poderá recorrer ao poder judiciário, pois a decisão anterior é dela mesmo.
Considerando os princípios norteadores da Administração Pública, percebe-se sua significância, pois o Direito Administrativo por não ser codificado tem um fundamental papel de estabelecer entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração um total equilíbrio.
Tem como função representar parâmetros para a interpretação do conteúdo das demais regras jurídicas, apontando as diretrizes que devem ser seguidas pelos aplicadores da lei.
Havendo conflito entre dos princípios, há continuamente possibilidade de soluções que atenda em certa medida a um e em certa medida ao outro, de modo que, não haja hierarquia entre princípios, mas moderação de interesses ou valores, o que não acontece com as discrepâncias entre regras, que demanda a opção por uma delas.
A tridimensionalidade funcional dos princípios tem como alicerce: a) consagram valores fundamentais do sistema jurídico; b) orientar o entendimento do ordenamento jurídico; c) complementam as demais fontes do direito.
Os princípios da Administração Pública constam no art. 37, caput da CF/88: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Além de possuir também princípios implícitos, que informam a atividade da Administração Pública. Ressalte-se que ambos decorrem da CF/88.
Possuem natureza meramente exemplificativa, comportando, pois ampliação.
Princípios são regras gerais que os doutrinadores o qualificam como resumo dos valores fundamentais de um sistema.
Os princípios do Direito Administrativo cumprem duas funções principais: Função Hermenêutica Função Integrativa.
Função Hermenêutica – Na dúvida do aplicador do direito sobre qual o verdadeiro significado de uma deliberada norma, pode-se utilizar o princípio como mecanismo de esclarecimento sobre o conteúdo do dispositivo analisado. (Interpretação)
Função Integrativa - O princípio atende também à finalidade preencher brechas, agindo como instrumento para preenchimento de vazios normativos em caso de ausência de expresso regramento sobre determinada matéria.
Vejamos a respeito do princípio da legalidade:
Todos os atos da Administração objetivam se conformarem com os princípios legais. Portanto, o administrador particular pratica tudo o que não consta como proibido pela lei. Já o administrador público tem que seguir estritamente o que está estatuído na lei, nos regulamentos e praticar somente o que a lei permite. Portanto a lei que distribui as competências aos administradores.
A Administração Pública e seus agentes devem sempre atuar em conformidade com a lei aplicável. Aqui, o conceito de lei tem caráter genérico, medida em que engloba todo e qualquer ato normativo (lei ordinária, lei complementar, decreto, resolução, portaria, etc.), sendo que desconformidade do ato administrativo com a lei aplicável implica sua invalidade, respondendo o seu autor pela infração cometida. (GOMES, 2006, p.09).
Este princípio observa as leis, os regulamentos que as normas administrativas possuem inseridas em grande prevalência na Constituição.
O administrador público é obrigado a cumprir somente o que está na lei e nos regulamentos praticam somente o que é permitido em lei. É a lei que distribui competências aos administrados.
Considerando o princípio da Impessoalidade verifica-se que o mesmo dever ser compreendido de maneira a permitir a exclusão pessoal de autoridades ou serviços públicos sobre suas vinculações administrativas no exercício de fato.
A Administração Pública só pode praticar atos impessoais caso os mesmos proporcionarem o bem comum da coletividade.
Segundo precedente do STF, em relação ao nepotismo o STF tem assentado que a nomeação de parentes para cargos políticos não configuraria, em regra, afronta aos princípios constitucionais que gerenciam a Administração Pública, considerando sua natureza eminentemente política.
O Princípio da Moralidade é a totalidade das normas de conduta tiradas, apoiadas no que é justo, no idôneo, no legal, no conveniente, no oportuno, no honesto, no ético, ou seja, em todo e qualquer ato administrativo que prima pelo que é moral.
Por considerações de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos: “non omne quod licet henestum est”. A moral comum, remata Huriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. (MEIRELLES, 2000, p. 83 - 84).
Na ocorrência de improbidade administrativa, os direitos políticos dos agentes públicos poderão suspensos, podendo ainda ter sua perda do cargo, seguindo-se o ressarcimento dos bens e a nulidade do ato ilicitamente praticado.
Há um procedimento de fiscalização ou prática de controle dos atos executados pela administração. Constata-se que o Congresso Nacional exerce o controle por meio de fiscalização interna e externa sobre a Administração Pública.
O Princípio da Eficiência objetiva o aperfeiçoamento dos serviços e atividades prestados, buscando melhorar os resultados e respeitar o interesse público com elevados níveis de acertos, eficácia e satisfação.
A eficiência seria o modo pelo qual se exerce a função administrativa. No que diz respeito à eficácia verifica ser ela os mecanismos e instrumentos empregados pelo agente. A efetividade é voltada para os resultados de sua atuação.
O princípio da eficiência tem o condão de informar ao Governo, objetivando a melhoria dos serviços públicos, a otimização dos resultados e um melhor atendimento ao interesse público a maiores índices de adequação, eficácia e satisfação.
O princípio da eficiência na execução das atividades que a Administração Pública exerce tem grande importância, a começar da contratação e exoneração de agentes públicos inclusive na prestação de seus serviços.
Em relação aos seus agentes, prevê a CF/88 a exigência de concurso público de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do cargo. Para a aquisição de estabilidade no serviço público, o servidor submeterá a um período de três anos de estágio probatório e, ao final, ser aprovado em avaliação de desempenho.
Já o Princípio da Publicidade compõe-se da publicação de atos da Administração Pública, através de meios oficiais para conhecimento da população, lhe concedendo juridicamente a sua atuação externa, visto que assim produz os esperados efeitos jurídicos. Esses efeitos jurídicos poder ser de direitos e de obrigações.
Dever conferido a Administração preservar a transparência (motivação) e publicação (eficácia) de todos os seus comportamentos, incluindo-se aqui, como regra geral, a obrigação de oferecer, desde que solicitadas, todas as informações que estejam armazenadas em seu banco de dados.
Por exemplo, o Prefeito Municipal, com o objetivo de preencher uma vaga na sua administração, nomeia certo individuo para o cargo de Procurador Municipal. Entretanto, para a validade do ato, o mesmo deverá ser publicado e após a mesma, o nomeado terá o prazo de trinta dias para apossar-se. Portanto, esse princípio é uma generalidade. A publicidade é algo inerente aos atos da Administração.
Os Atos Administrativos com relação à sua publicidade sofre as exceções a seguir: ao se tratar de segurança nacional; assim como nos casos de investigação policial e nos casos dos atos internos da Administração Pública.
A publicidade de que se trata aqui, como se percebe, resulta de uma presunção de conhecimento público, por parte dos administrados, dos atos praticados pela Administração Pública, caracterizando-se, em princípio, como essencial à validade e eficácia dos atos administrativos. (GOMES, 2006, p.12).
Por outro lado, embora os processos administrativos são necessário sua publicação, sendo que tal publicação restringe a determinadas fases processuais.
Os atos da Administração se iniciam com a publicidade, é propicia àqueles que deles tomam conhecimento, de utilizarem os remédios constitucionais contra eles.
Para Gomes (2006, p.12) “A publicidade é um elemento que, em princípio, deve envolver todos os atos da Administração Pública.”
Considerando o estatuído nos diversos incisos do artigo 5º da CF, o interessado poderá dispor dos seguintes remédios constitucionais, quais sejam: direito de petição; habeas corpus; sendo também remédios constitucionais a ação popular, mandado de segurança e o e habeas data.
A publicidade dos atos da Administração Pública em âmbito federal é realizada por meio do Diário Oficial da União, no estado por meio do Diário Oficial Estadual, assim como o municipal por meio do Diário Oficial do Município.
Nos municípios, se não tiver Diário Oficial, poderá ser utilizado para dar publicidade aos atos da Administração os jornais de grande circulação, ou ter os seus atos afixados em locais conhecidos e determinados pela Administração.
A publicidade deseja educar, informar e atender o interesse social, não podendo ser empregados símbolos, imagens, ou qualquer outro caractere que promova a pessoalidade do Agente Administrativo.
Os atos vinculados quanto os discricionários devem ser observados pela moralidade.
A Lei de Improbidade Administrativa aduz que atos que formaliza o enriquecimento ilícito, ou seja, que violam os princípios cometidos dolosamente configura-se em ato imoral. Já os atos que importe em dano ao erário público podem ser cometidos tanto dolosamente, como culposamente.
Contratar agente público sem o efetivo concurso público configura violação de dois princípios administrativos, quais sejam, moralidade e impessoalidade.
Sem depender do ressarcimento ao erário depende da demonstração do enriquecimento ilícito e da perda auferida à administração, ou seja, STF fixou entendimento de que a contratação de agentes públicos sem a efetivação de concurso caracteriza violação ao princípio da moralidade e da impessoalidade.
[...] O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo co a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. (MEIRELLES, 2000, p.396).
Isso não afirma que os responsáveis pela contratação venham a ser condenados a devolver o erário, já que tal submete-se à demonstração do enriquecimento ilícito e do prejuízo para a Administração.
O fundamento do concurso público é a indisponibilidade do interesse público.
Prazo de antecedência do edital será de sessenta dias da prova objetiva (nível federal) no mínimo.
A matéria a ser abordada não há regramento, devendo apenas ser pertinente.
O concurso público tem o prazo de validade de até dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período. A previsão deverá constar no edital. Ressalte-se que o é um ato discricionário e motivado.
As atribuições do cargo, não basta constar no edital, precisa ter pertinência com a lei.
No concurso público o direito a nomeação dos aprovados dentro do número de vagas fica a cargo da administração durante o prazo de validade do concurso. Entretanto, se comissionados estiverem exercendo a função o direito passa a ser imediato.
Caso o número de vagas ofertadas no edital sofrer diminuição em caso de desistência de algum convocado das referidas deveram ser preenchidas na ordem de classificação.
O judiciário não enfrenta questões de mérito, pois a análise destas cabe unicamente à banca examinadora, ou seja, julgadora.
O judiciário poderá anular quando a prova requer conteúdo não previsto no edital.
Com relação aos portadores de necessidade a lei reserva 5% e no âmbito federal 20%. Entretanto os tribunais entendem que se o número de vagas for mínimo não há necessidade da reserva.
É assegurado, às pessoas portadoras de deficiência, o direito de se inscreverem em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, devendo ser reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso para tais pessoas. (p.177).
Com relação ao cadastro reserva os tribunais tem considerado o mesmo constitucional. Entretanto no mínimo uma vaga tem que ser preenchida.
A Súmula 686 do STF estabelece que o exame psicotécnico deverá ser exigido desde que conste previsão na lei.
Ressalte-se que todo indeferimento no concurso público deve ser motivado.
Em se tratando de responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, podendo ser definida como a obrigação imposta ao erário de reparar danos causados a terceiros pelos seus agentes no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.
A responsabilidade civil não se confunde com a responsabilidade administrativa e a penal, sendo essas três esferas, em regra gozam de independência entre si, podendo as sanções correspondentes ser aplicadas separadamente ou cumulativamente, conforme as circunstâncias de cada caso concreto.
Furto de veículo em estacionamento mantido pelo Estado possui natureza contratual e não extracontratual (contrato similar a depósito). É responsabilidade civil do Estado, pois a Administração Pública não possui personalidade jurídica.
Tem como fundamento legal o art.37, § 6º da CF e como fundamento jurídico os atos lícitos regulamentados no princípio da isonomia, bem como o princípio da legalidade.
Considerando os padrões de responsabilidade e seus preceitos verificam-se:
A responsabilidade civil (também chamada responsabilidade extracontratual), portanto, decorre de atos que causem dano patrimonial, dano moral, ou ambos. A responsabilidade civil sempre se esgota com a indenização do dano. (VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo, p. 269, 2010).
Responsabilidade Subjetiva:
Conduta positiva e negativa; dano material, moral ou estético; nexo causal; culpa ou dolo e omissão.
Para que se caracterize a essa responsabilidade se faz necessária a conjugação dos seguintes elementos: omissão, lisividade, nexo causal e culpa. Pode se configurar nos casos que a Administração Pública se omite frente aos sues deveres com os cidadãos. Nessas situações, cabe ao lesado provar que a Administração agiu com culpa para que possa haver sua responsabilização. (HORVATH, 2001, p.105).
Excludentes e atenuante de responsabilidade: Elas traspassam o nexo de causalidade; culpa exclusiva da vítima ou de terceiro; força maior e caso fortuito.
Responsabilidade Objetiva:
Conduta positiva e negativa; dano material, moral ou estético; nexo causal; ausência de excludente e ação.
Segundo a doutrina e jurisprudência em regra a responsabilidade extracontratual ou aquiliana do Estado é objetiva, baseada na teoria do Risco Administrativo.
Há também a chamada responsabilidade objetiva, quando o agente, em determinadas circunstâncias específicas previstas em lei, é responsável pelos danos decorrentes de sua atuação, independentemente da existência de culpa ou dolo. (GOMES, 2006, p.232).
À vista disso, a responsabilidade contratual em regra é subjetiva nos termos da lei 8.666/93.
Entretanto, em certos casos aplica-se a teoria da culpa do serviço, já e outros casos, a teoria do risco integral que será aplicada.
A subjetividade da responsabilidade subjetiva só existe com relação a atos ilícitos, já a objetiva abarca os ilícitos e os lícitos também.
O ato jurídico, por sua vez, a esfera da ilicitude, pode ser culposo, quando decorrente de negligência, imprudência ou imperícia do respectivo agente que lhe deu causa, ou, então, doloso, quando decorrente da vontade consciente do agente na prática de um ato sabidamente ilegal e danoso a alguém. Nessas hipóteses, fala-se em responsabilidade subjetiva.(GOMES, 2006, p.232).
Em situações de risco exagerado criado pelo Estado, mesmo sendo em casos que ocorram a omissão Causada pelo Estado, a responsabilidade é considerada objetiva. Tais situações acontecem principalmente com: guarda de pessoas (presídios, creches, escolas, orfanatos, etc.); guarda de coisas perigosas.
Faz-se necessário abordar sobre a ação regressiva, nesta ação o elemento subjetivo passa a ser relevante, porque o ente público deverá ser ressarcido pelo agente que praticou o ato lesivo, se porventura for comprovado que este tenha agido com dolo ou culpa (imprudência, imperícia ou negligência). Ressalte-se que para a ação de regresso a ação é imprescritível.
Portanto, a disciplina Funcionamento da Administração Pública de maneira significativa colaborou na ampliação dos conhecimentos de todos os discentes que cursam a Pós-graduação em Gestão Pública.
Conclui-se que os conhecimentos adquiridos oriundos da disciplina Funcionamento da Administração Pública, em grande medida contribuiu para o conhecimento de todo corpo discente do curso de Pós-graduação, pois ela é de fundamental importância na vida profissional e social.
Referências
GOMES, Fábio Bellote. Elementos de direito administrativo. Barueri, São Paulo – SP. Manole, 2006.
HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Direito administrativo. Barueri, São Paulo– SP. Manole, 2011.
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo – SP. Malheiros editores LTDA, 2000.
VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo: Resumo de direito constitucional descomplicado. São Paulo: método, 2010.