INSTITUTO TÉCNICO DE EDUCAÇÃO E CIDADANIA – ITEC
Disciplina: Legislação Pública I e II
Aluno: Cícero Rodrigues Marinho Filho
Pós - Graduação Lato Sensu em Gestão Pública
Os conteúdos da disciplina Legislação Pública I e II abordados em sala de aula foram de suma importância para o aprimoramento dos conhecimentos dos discentes, pois teve como objetivo orientá-los no trato com a Legislação Pública I e II.
Os métodos trabalhados no desenvolvimento da disciplina no ambiente de sala de aula serviram para nos orientar na elaboração de uma boa exposição de aula, bem como no aprendizado prático na vida profissional no ambiente profissional.
E, ainda, os conteúdos trabalhados foram sempre com a adequação de exemplos práticos o que contribuiu para uma melhor fixação dos conteúdos trabalhados em sala.
Primeiramente se faz necessário o entendimento dos conceitos de Estado que é a pessoa jurídica de direito público, ou seja, é sujeito de direitos e obrigações.
Estado de direito é aquele que é politicamente organizado e que obedece a suas próprias leis.
Governo é o comando desta pessoa jurídica. O Governo é soberano quando tem independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.
Função Pública é a atividade exercida em nome e no interesse do povo. Podem ser típicas, ou seja, sua função principal, ex. administrar ou atípicas, ou seja, sua função secundária, ex. licitação efetivada pelo Poder Judiciário. As funções Públicas são administrar, legislar e julgar.
A Administração Pública integra a pessoa do Estado, ou seja, é a máquina administrativa que inclui seus órgãos, bens, agentes e as atividades propensas a efetivar concreta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Bem como órgãos autônomos que compreendem a Defensoria Pública, Ministério Público e Tribunais de Contas.
E, ainda, é a atividade desenvolvida pelo Governo e seus agentes, atendendo ao procedimento do Direito Público, destinada a atender de modo direto e imediato, ausências efetivas da população. É todo o aparelho do Estado para a prestação das atividades do Estado, assim como para a gestão dos bens públicos e dos interesses da comunidade.
Vejamos as características da Administração Pública:
a) Pratica atos executivos (ou administrativos);
b) Exerce atividade politicamente neutra;
c) Hierarquizada;
d) Pratica atos com responsabilidade técnica e legal;
e) Caráter instrumental;
f) Age segundo competências definidas previamente.
A Administração Pública pode sujeitar-se ao regime jurídico de direito privado, como ao de direito público. O regime de direito privado tem como característica a igualdade em proveito do particular.
Com relação ao Direito Administrativo verifica-se ser um ramo do autônomo do direito público e que converge na análise do centro da Administração Pública e das ações de seus integrantes.
As fontes do Direito Administrativo são as seguintes: a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes.
Lei: Em sentido amplo – Constituição Federal e os outros atos legislativos quer normativos da administração, assim como os decretos regulamentares, as resoluções, as instruções e portarias de caráter normativo; e em sentido restrito – atos legislativos, tais como: lei ordinária, lei complementar.
Para Alexandrino (2010, p.5), “A lei é a fonte primordial do direito administrativo brasileiro, em razão da rigidez que nosso ordenamento empresta ao princípio da legalidade nesse ramo jurídico”.
No que diz respeito à jurisprudência averigua-se, na seguinte citação:
A jurisprudência, representada pelas reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido, é fonte secundária do direito administrativo, influenciando marcadamente a construção e a consolidação desse ramo do direito. (VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo, p. 05, 2010).
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Segundo o Supremo Tribunal Federal julga como Súmula Vinculante como uma fonte primária.
Com relação à doutrina, tem-se conforme citação abaixo o seguinte:
A doutrina, entendida como o conjunto de teses, construções teóricas e formulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito, constitui fonte secundária do direito administrativo, influenciando não só a elaboração de novas leis, como também o julgamento das lides de cunho administrativo. (resumo p.05).
Outra fonte do Direito Administrativo são os costumes. Ressalte-se que os costumes não cria direito e nem desobriga o cumprimento de obrigação.
Os costumes sociais – conjunto de regras não escritas, porém observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias – só tem importância como fonte do direito administrativo quando de alguma forma influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária, são, quando muito, uma fonte indireta. (VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo, p. 05, 2010).
O contencioso administrativo possui dois tipos de jurisdições, que são a justiça comum em âmbito do judiciário e o contencioso administrativo na seara administrativa, pois o monitoramento dos atos praticados pela Administração, são exclusivos deste.
A jurisdição deste órgão supremo da Administração francesa é manifestada através de um desses quatro recursos: a) contencioso de plena jurisdição, ou contencioso de mérito, ou contencioso de indenização, pelo qual o litigante pleiteia o restabelecimento de seus direitos feridos pela Administração; b) contencioso de anulação, pelo qual se pleiteia a invalidação de atos administrativos ilegais, por contrários à lei, à moral, ou desviados de seus fins (détournement de pouvoir), que, por isso, é também chamado de recurso por excesso de poder (recours d’excès de pouvoir); c) contencioso de interpretação, pelo qual se pleiteia a declaração do sentido do ato e de seus efeitos em relação ao litigante; d) contencioso de repressão, pelo qual se obtém a condenação do infrator à pena administrativa prevista em lei, como nos casos de infração de trânsito ou de atentado ao domínio público. (MEIRELLES, 2000, p. 49).
Já o controle judicial ou de jurisdição única, conhecido como modelo inglês, onde todos os litígios, sejam administrativos ou de interesse particular são encaminhados a um tribunal judiciário.
O sistema judiciário ou de jurisdição única, também conhecido por sistema inglês e, modernamente, denominado sistema de controle judicial, é aquele em que todos os litígios – de natureza administrativa ou de interesses exclusivamente privados – são resolvidos judicialmente pela Justiça Comum, ou seja, pelos juízes e tribunais do Poder Judiciário. Tal sistema é originário da Inglaterra, de onde se transplantou para os Estados Unidos da América do Norte, Bélgica, Romênia, México, Brasil e outros países. (MEIRELLES, 2000, p.49 – 50).
O Brasil adotou, desde a instauração de sua primeira Constituição, o sistema da jurisdição uma, ou seja, o controle administrativo feito pela Justiça Comum.
Considerando os princípios informativos do Direito Administrativo verifica-se que tal direito se constrói sobre os princípios: Supremacia do Interesse Público sobre o Particular; Indisponibilidade do Interesse Público.
O da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular pode ser considerado como privilégio e predomínio do órgão público. Assim, advém a exigência dos atos administrativos e, em certos casos, a executoriedade.
Interesse Público ou supremacia do interesse público – Também chamado de princípio da supremacia do interesse público ou da finalidade pública, como o nome de interesse público a Lei 9.784/99 coloca-o como um dos princípios de observância obrigatória pela Administração Pública (cf.art. 2º, caput), correspondendo ao “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei” (art. 2º, parágrafo único, II). (MEIRELLES, 2000, p. 95).
Já o princípio da Indisponibilidade do Interesse Público aduz que o órgão proteger os bens e os interesses que administra. Apesar de não dispor de deles e ainda tem o dever de protegê-los.
O interesse não é disponível porque é do povo e não do administrador, que, vale lembrar, exerce função pública em nome e no interesse do povo.
Do princípio do Interesse Público ou Supremacia do Interesse Público decorre o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, senão vejamos:
Dele decorre a princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração Publica não pode dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia. (MEIRELLES, 2000, p. 95).
O interesse não é disponível porque é do povo em não do administrador, que, vale lembrar, exerce função pública em nome e no interesse do povo.
Considerando os princípios expressos no artigo 37, caput, da Carta Magna vejamos a seguir:
O princípio da legalidade aduz que os atos da Administração Pública deve se ajustar aos princípios legais. Pois é a lei que distribui competências aos administradores.
Este princípio atenta para as leis, mais também par os regulamentos administrativos encerrado em grande parte na Constituição. A Administração Pública quando se aparta de tal controle, executa atos ilegais gerando como resultado, os atos nulos e assim, responde por sanções impostas por ela. Quando os servidores públicos desempenham tais atos, poderão ser apenados com a demissão.
O administrador público está obrigado a cumprir o que está estatuído na lei, e por isso pratica somente o que a lei permite. A lei que compartilha as competências aos administrados.
Considerando o princípio da Impessoalidade ou finalidade verifica-se que esse princípio deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridade, bem como de serviços públicos nas relações administrativas no exercício de fato.
A Administração só pode praticar atos impessoais se proporcionarem o bem comum da coletividade.
Tal princípio compele o administrador público agir exclusivamente em atos que persiga um fim legal. Pois, o administrador deve pretender o interesse público contido na lei.
Para Morales (2000, p.83), o Princípio da Moralidade é o conjunto de regras de conduta tiradas do bojo da cadeira de administração. Possuir validade do ato administrativo passa não somente pela distinção do legal, justo, conveniente, oportuno, mas, sobretudo deve ser honesto. “Atuar com ética, com honestidade, com integridade de caráter.”
Por considerações de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos: “non omne quod licet henestum est”. A moral comum, remata Huriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. (MEIRELLES, 2000, p. 83 - 84).
Este princípio está relacionado com os atos de convivência das pessoas simples, pois junta-se à ética e à moral, sendo que a ética está sempre presente na vida do administrador público, já a moral seno mais rigorosa que a ética comum.
Na improbidade administrativa em caso de sua ocorrência, os direitos políticos dos governantes podem ser suspensos, e ainda, podem ter a perda do cargo para a Administração. Segue-se ainda, a devolução dos bens e a consequente nulidade dos atos ilicitamente praticados.
Existe um sistema que fiscaliza e controla todos os atos praticados da administração. Por exemplo, o Congresso Nacional efetua tal controle por meio de uma fiscalização contábil externa ou interna sobre toda a Administração Pública.
A moralidade tem que ser observada tanto nos atos vinculados quanto nos discricionários.
Segundo a Lei de Improbidade Administrativa os atos que importe em enriquecimento ilícito e em violação de princípios são cometidos dolosamente, ou seja, a imoralidade é qualificada. Em se tratando de atos que gera dano ao erário público podem ser cometidos tanto dolosamente, como culposamente.
Já o Princípio da Publicidade é a divulgação oficial do ato da Administração para conhecimento da nação, com o objetivo de iniciar sua atuação externa, ou seja, de gerar efeitos jurídicos. Tais efeitos podem ser de direitos e obrigações.
Dever conferido a Administração de manter plena transparência (motivação) e publicação (eficácia) de todos os seus comportamentos, incluindo-se aqui, como regra geral, a obrigação de oferecer, desde que solicitadas, todas as informações que estejam armazenadas em seu banco de dados.
A publicidade dos atos administrativos possuem exceções, quais sejam: segurança nacional; nos casos de investigação policial e nos casos dos atos internos da Administração Pública.
Por outro lado, apesar da publicidade ser ligada os procedimentos da Administração Pública, compreende a atos intermediários, quer dizer, a determinadas fases processuais.
A publicidade ao mesmo tempo em que inicia os atos, também permite a viabilidade de que sejam conhecidos, de que utilizem os remédios constitucionais contra eles.
Assim, com base em diversos incisos do art. 5º da CF, o interessado poderá se utilizar-se do direito de peticionar; de propor ação popular; como também impetrar mandado de segurança e habeas data, bem como habeas corpus.
A publicidade dos atos da Administração envolve a Administração Pública nas suas três esferas, ou seja, federal, estadual e municipal.
Se no município não possuir Diário Oficial, os atos administrativos poderão ser publicados por meio de jornal local de grande circulação ou colocados em local conhecidos e determinados pela Administração.
Ressalte-se que a publicidade deve objetivar o cunho educativo, o informativo, como o de interesse social, não utilizando símbolos, etc., ou qualquer outro caractere que promova a pessoalidade do Agente Administrativo.
O Princípio da Eficiência visa aperfeiçoar os serviços e as atividades prestados ao Estado, buscando o melhoramento dos resultados e o atendimento ao público com maiores índices de adequação, eficácia e satisfação.
A eficiência, eficácia e efetividade são conceitos que não se confundem. A eficiência seria o modo em que exerce a atividade administrativa. Com relação a vinculação aos recursos e instrumentos aplicados pelo agente se refere à eficácia. A efetividade é voltada para os resultados de sua atuação.
O princípio da eficiência tem grande importância na Administração Pública, por atuar a partir da contração de agentes, bem como de suas exonerações até a prestação de seus serviços.
Em relação aos seus agentes do Governo a Constituição prevê a obrigatoriedade de concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo. Para aquisição de estabilidade no serviço público, deve o agente submeter-se a estágio probatório de três anos, sendo obrigatoriamente ser aprovado em avaliação de desempenho.
O princípio da economicidade é a averiguação da eficiência das opções administrativas na perspectiva da relação custo-benefício.
Princípio da motivação obriga a Administração a explicar o fundamento normativo de sua decisão, permitindo, assim, ao administrativo avaliar a decisão administrativa, para conformar-se ou insurgir-se perante o Poder Judiciário. A regra geral é a motivação. Apenas em algumas hipóteses excepcionais há exceção.
A motivação, portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. Esses motivos afetam de tal maneira a eficácia do ato que sobre eles se edificou a denominada teoria dos motivos determinantes, delineada pelas decisões do Conselho de Estado da França e sistematizada por Jèze (v. cap. IV, item V). (MEIRELLES, 2000, p. 93).
Trata-se do dever de justificar os atos praticados. A motivação não necessariamente consta no ato, caso presente no processo administrativo subjacente.
O princípio da continuidade aduz que os serviços públicos não podem parar, pois são úteis ao país e não podem parar as demandas da nação. Não podemos confundir continuidade com permanência.
O princípio da autotutela aduz que o administrador público deve policiar ou controlar os atos administrativos praticados.
O princípio da autotutela, também referido como poder de autotutela administrativa, pode ser, dependendo do caso, uma verdadeira prerrogativa ou um poder-dever da administração pública. (Alexandrino; Paulo; 2010, p.20),
Com relação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade não há uniformidade de tratamento dos tais.
A razoabilidade tem acepção de veracidade nas decisões e medidas administrativas, não podendo atuar de forma incoerente. A proporcionalidade expõe a acepção de exercício ou intensidade, apropriadas ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade pública.
Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve proporcionalidade. (MEIRELLES, 2000, p.86 e 87).
O princípio da segurança jurídica relaciona-se com o pressentimento do direito e ao equilíbrio dos vínculos jurídicas. A proibição de nova interpretação é um exemplo da aplicação do princípio.
A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daqueles que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito. (MEIRELLES, 2000, p. 90).
Considerando o estatuído no art. 3º da Constituição Federal de 1988, o qual preconiza:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A Organização Administrativa atua mediante seus agentes, seus órgãos, suas entidades e através de terceiras.
Para Meireles (2000, p.62), “órgão Públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.”
As principais características dos órgãos é possuírem personalidade jurídica; expressarem a vontade da organização que faz parte, como por exemplo: a União, o Distrito Federal, os Estados, os municípios, as fundações públicas ou autarquias; são apontados como meios ou materiais de ação das pessoas jurídicas, ressaltando ainda, o fato de serem dotadas de atribuições ou competências específicas.
Os entes ou entidades implantadas ou relacionadas com a Administração Pública compreende a característica comum de serem dotados de personalidade jurídica própria.
Os entes estatais são (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), as autarquias, as empresas públicas, bem como as fundações não autárquicas e as sociedades de economia mista, ainda, as pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos.
A Organização a Administração, pode ser direta ou centralizada que compreende a estrutura administrativa dos três Poderes e suas subdivisões administrativas da Presidência da República e dos Ministérios, secretarias estaduais, municipais com seus respectivos departamentos e seções.
Em se tratando de Administração Pública Indireta ou Descentralizada, em âmbito federal temos as seguintes entidades com personalidade jurídica própria, conforme artigo 4º, inciso II do Decreto-Lei n.200/67: Autarquias; Empresas Públicas; Sociedade de Economia Mista e Fundações.
Verifica-se que as Autarquias é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprias, para executar atividades típicas da Administração Pública, com gestão administrativa e financeira descentralizada.
A classificação das autarquias ocorre seguindo alguns critérios. No que diz respeito à capacidade administrativa verifica-se as territoriais e as de serviço. No critério estrutural, temos as fundacionais e as corporativas.
E, ainda, em duas categorias, as institucionais que prestam serviços autônomos personalizados e as autarquias corporativas representadas por órgãos fiscalizadores de profissões.
Com relação a Autarquia em Regime Especial verifica-se como exemplo a Universidade de São Paulo (USP), Banco Central do Brasil e Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Verifica-se também as diversas Agências reguladoras como (ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANA, ANP, ANS, ANVS, ANTT, ANTAQ entre outras) foram criadas por lei como autarquias.
As principais características da Autarquia são as seguintes: possuem personalidade jurídica de direito público; são criadas por lei; possui capacidade de auto-administração; suas atividades e fins são especificados e estão sujeitas a controle ou tutela.
As Empresas Públicas possuem personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades da Administração Indireta, elaborada por lei para executar atividades de cunho econômico que o Governo seja levado a exercer, por motivos de conveniência ou contingência administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
Ressalte-se que as Empresas Públicas possuem capital social 100% do governo e seus funcionários são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).
São exemplos de empresas públicas no Brasil a Caixa Econômica Federal, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, o Serviço Federal de Processamento de Dados e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
Para Meirelles (2000, p.61) no que se refere à Sociedade de Economia Mista é dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, conforme o modelo de sociedade anônima, da qual suas ações detêm direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou à entidade da Administração Indireta.
Ressalte-se que as Sociedades de Economia Mista possuem capital público e privado e seus funcionários são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Nessas Sociedades o Estado poderá ter uma participação majoritária ou minoritária; entretanto, o Estado detém mais da metade das ações com direito a voto.
É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.
São exemplos de Sociedades de Economia Mista: PETROBRÁS – Petróleo Brasileiro S/A e Banco do Brasil S/A.
Considerando as Fundações Públicas elas são pessoas jurídicas de direito privado, elaboradas com base em autorização legislativa e decorrente de registro no competente órgão, lavrado em escritura pública. Detém autonomia administrativa e devem existir em fins lucrativos.
São pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o insc. XIX do art. 37 da CF, na nova redação dada pela EC 19/98. No primeiro caso elas são criadas por lei, à semelhança das autarquias, e no segundo a lei autoriza sua criação, devendo o Poder Executivo tomas as providências necessárias à sua instituição. (MEIRELLES, 2000, p. 85).
Submetem-se a regime idêntico ao das autarquias, sendo consideradas, portanto, autarquias fundacionais.
O poder público pode criar dois tipos de fundações, denominadas em conjunto de governamentais.
A fundação de fundação de direito público subordinada ao regime jurídico-administrativo, seria o primeiro tipo.
O segundo modelo a fundação de direito privado seria dirigida pelo Código Civil com supressão de normas de direito público.
A natureza jurídica das fundações deve ser alcançada da averiguação cautelosa da lei instituidora e dos atos constitutivos (estatutos e regimentos).
A fundação governamental pública corresponde a uma modalidade de autarquia.
Já as fundações governamentais privadas, assemelham-se às sociedades de economia mista, bem como às empresas públicas.
As fundações são pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inciso XIX do art. 37 da CF, na nova redação dada pela EC 19/98. No primeiro caso elas são criadas por lei, à semelhança das autarquias, e no segundo a lei apenas autoriza sua criação, devendo o Poder Executivo tomar as providências necessárias à sua instituição. (MEIRELLES, 2000, p. 61).
Ressalte-se que as Fundações de Direito Privado não faz parte da Administração Pública.
Fundo especial é composto por receitas especificadas em lei que se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.
Na Administração Pública na sua estrutura poderá ocorrer a elaboração de fundos especiais vinculados aos órgãos da administração direta ou às autarquias.
Com relação à administração auxiliar verifica-se que há a descentralização por cooperação que é uma maneira de criação de pessoas jurídicas próximas à Administração Pública, embora posicionadas fora dela.
São organizações para-administrativas de direito privado, criadas pelo Estado isoladamente ou em conjugação com particulares. Exemplos: SESI, SESC, SENAI, SENAC, SEBRAE.
E a descentralização por colaboração que é a que descentraliza a atividade administrativa do Estado para órbita privada. Essa descentralização consiste na delegação de encargos públicos a terceiros a terceiros, senão vejamos:
Concessionários de serviços públicos são as empresas que recebem, por intermédio de contrato, delegação para prestar serviços, como os de energia elétrica, etc. Exige licitação na modalidade concorrência. A Concessão é delegação contratual e, modernamente, legal.
Concessão de serviço público é o que tem por objeto a transferência da execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários. (MEIRELLES, 2000, p. 245 - 246).
Permissionários de serviço público consistem em ato delegado, sendo este ato unilateral da Administração, possui formalidade e estabilidade para o serviço.
Serviços Permissionários são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral, comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho. (MEIRELLES, 2000, p. 365).
As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que precisa de um contrato de gestão para efetivar suas atividades, até transferência de bens e recursos, das pessoas políticas. Elas não integram a Administração Indireta. O governo com suas parcerias com as organizações sociais reduz sua atuação direta nestes setores.
Vejamos a seguir a entidades que fazem parte do Orçamento Público da Administração Pública Direta e Indireta, na direta tem-se:
Poder Executivo representado pela União: Ministérios e Secretárias Especiais; Estados e Municípios: Secretarias.
Poder Legislativo representado pelo Congresso Nacional em âmbito federal, pela Assembleia Legislativa na esfera estadual e pela Câmara Municipal em âmbito municipal e, ainda, pelos Tribunais de Contas.
Poder Judiciário representado pela União: Federal e Estadual; Ministério Público.
Na Administração Indireta é representada pelas Autarquias: Institucional e Regime Especial.
Fundações Públicas – Dependentes.
Empresas dependentes utilizam recursos à conta do orçamento público para despesas de custeio e investimentos.
As formas de prestação dos serviços públicos classificam-se da seguinte maneira:
Forma centralizada o Estado é ao mesmo tempo o titular e o prestador do serviço;
Desconcentrado o serviço é executado centralizadamente, porém, distribuído entre seus diversos órgãos da administração direta.
A desconcentração administrativa, que significa repartição de funções entre os vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma administração, sem quebra de hierarquia. Na descentralização a execução de atividades ou a prestação de serviços pelo Estado é indireta e mediata; na desconcentração é direta e imediata. (MEIRELLES, 2000, p. 683).
Descentralizado é o descongestionamento da Administração através da desconcentração, delegação da execução das atividades públicas e execução indireta das obras e serviços.
A descentralização administrativa pressupõe, portanto, a existência de uma pessoa, distinta da do Estado, a qual, investida dos necessários poderes de administração, exercita atividade pública ou de utilidade pública. O ente descentralizado age por outorga do serviço ou atividade, ou por delegação de sua execução, mas sempre em nome próprio. (MEIRELLES, 2000, p. 85).
Considerando os agentes públicos verifica-se que são todas as pessoas físicas encarregas de efetuar alguma atividade estatal, final ou transitoriamente, com remuneração ou sem ela.
Segue a classificação dos agentes públicos:
Agentes Políticos são titulares do poder e não se submetem à hierarquia. Ex.: governador; prefeito; deputados federais e estaduais; vereador; juiz, promotor de justiça; membros dos Tribunais de Contas e defensoria pública.
Os agentes políticos constituem, na realidade, categoria própria de agente público. Porém, sem dúvida, no título e seções referidas, a Carta Magna, para fins de tratamento jurídico, coloca-se como se fossem servidores públicos, sem embargo de os ter como agentes políticos, como se verá mais adiante. Todos os cargos vitalícios são ocupados por agentes políticos, porém estes também ocupam cargos em comissão, como os Ministros de Estado. Normalmente deverão ser regidos pelo regime estatutário, contudo alguns estão obrigatoriamente submetidos a um regime estatutário de natureza peculiar, a exemplo da Magistratura e do Ministério Público. (MEIRELLES, 2000, p.376).
Agentes Administrativos submetem-se à hierarquia e operacionalizam os serviços na Administração Pública. Ex.: analista técnico-administrativo; assistente social; assistente administrativo; tanto concursado, comissionados, contrato temporário.
Exercem atribuições fixadas em lei e compõem a Administração Pública.
Os Agentes Administrativos subdividem em servidores públicos que se subdividem em funcionários (estatutários ocupantes de cargo), empregados (celetistas ocupantes de empregos) e temporários e em dirigentes militares e parestatais.
Agente Honorífico são aqueles reconhecidos por sua honorabilidade e importância da função desempenhada. Ex.: mesários, jurados. Eles são convocados ou nomeados para exercerem serviços públicos relevantes em caráter transitório.
Agentes credenciados são aqueles em que a Administração Pública lhes concede um mandato para agir em seu nome, em situação específica e recebem por isso.
Agentes Delegados são aqueles que recebem incumbência para exercer atividades específicas da Administração Pública. Ex.: concessionários e permissionários, ou seja, que executam serviços públicos concedidos, permitidos ou autorizados.
Servidores Públicos precisam ser brasileiros que cumpram as exigências legais da lei ou estrangeiros na forma da lei.
Os requisitos legais são direitos políticos, obrigações militares e eleitorais, escolaridade, pelo menos 18 anos, aptidão física e mental e outros fixados em lei.
Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas co personalidade de Direito Público. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social. (MEIRELLES, 2000, p.376).
O Concurso Público é requisito legal e exigível para cargos e empregos. O mesmo dever ser de provas ou provas e títulos, de acordo com a característica e a complexidade do cargo ou emprego. Podendo ter até 02 (duas) etapas, com pagamento de inscrição, se for o caso. Existe reserva de até 20% dos cargos para portadores de deficiência.
[...] O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo co a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. (MEIRELLES, 2000, p.396).
O acesso ao cargo ou emprego sem concurso público ou após termo de validade acarreta em nulidade do ato, assim como a punição da autoridade responsável.
O edital deve ser publicado no DOU e em jornal de grande circulação, pois o edital é a lei do concurso.
O período de validade do concurso é de até dois anos, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período. Existe prioridade do aprovado, durante o prazo improrrogável previsto no edital, segundo a Constituição sobre os novos concursados.
Com relação a abertura de novo concurso público, só poderá ser realizado quando não houver mais aprovados no concurso anterior com prazo de validade vigente.
A nomeação é uma forma de provimento efetivo realizado pela autoridade competente de cada Poder.
Já a posse é a investidura em cargo público mediante a assinatura do termo de posse. Termo de posse pode ser alterado unilateralmente. Pode ser por procuração específica. Pressupõe prévia aprovação em inspeção médica (aptidão física e mental). E, ainda, atendimento ao disposto no artigo 5º da Lei 8.112/90, como declaração de acumulação de cargos ou empregos públicos e declaração de bens e valores.
O exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo. Sendo exonerado o servidor empossado que não entrar em exercício.
No que se refere ao concurso público tem-se entendido que a contratação de agentes públicos sem a efetivação de concurso público assinala violação ao princípio da moralidade e da impessoalidade.
O ressarcimento ao erário depende da demonstração do enriquecimento ilícito e do prejuízo para a administração, ou seja, o STF fixou entendimento de que a contratação de agentes públicos sem a realização de concurso caracteriza violação ao princípio da moralidade e da impessoalidade.
Isso não quer dizer, contudo, que os responsáveis pela contratação devam ser condenados a ressarcir o erário, pois essa condenação depende da demonstração do enriquecimento ilícito e do prejuízo para a Administração.
O fundamento do concurso público é a indisponibilidade do interesse público.
Prazo de antecedência do edital será de sessenta dias da prova objetiva (nível federal) no mínimo.
A matéria a ser abordada não há regramento, devendo apenas ser pertinente.
O concurso público tem o prazo de validade de até dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez por igual prazo. Devendo constar no edital tal previsão. Evidencia-se que é um ato discricionário e motivado.
Possui restrições, pois depende de lei e pertinência com as atribuições do cargo, não basta constar no edital.
No concurso público o direito do aprovado dentro do número de vaga a ser nomeado, num primeiro momento será a critério da administração será durante o prazo de validade do concurso. Entretanto, se comissionados estiverem exercendo a função o direito passa a ser imediato.
Caso o número de vagas ofertadas no edital sofrer diminuição em virtude da desistência de algum dos convocados das referidas vagas deveram ser preenchidas na ordem de classificação.
O judiciário não analisará questões de mérito, considerando que cabe somente à banca examinadora, ou seja, julgadora.
O que o judiciário pode anular é quando a prova cobra conteúdo não previsto no edital.
Com relação aos portadores de necessidade a lei reserva 5% e no âmbito federal 20%. Entretanto os tribunais entendem que se o número de vagas for mínimo não há necessidade da reserva.
Com relação ao cadastro reserva os tribunais tem considerado o mesmo constitucional. Entretanto no mínimo uma vaga tem que ser preenchida.
Já com relação ao exame psicotécnico o mesmo poderá ser demandado desde que aja previsão em lei. Súmula 686 do STF.
Ressalte-se que todo indeferimento no concurso público deve ser motivado.
No que diz respeito às formas de provimento de cargos consideremos o seguinte:
O provimento pode ser da seguinte forma: originário ou inicial e derivado. O Provimento inicial é o que se faz através de nomeação, pois julga a ausência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo.
Já, o provimento derivado, que se faz por transferência, promoção, remoção, acesso, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma alteração na situação de serviço do provido. (MEIRELLES, 2000, p. 85).
Vejamos a seguir:
Readaptação: ocorre quando o servidor sofre limitações da ordem física ou mental e irá passar para cargo que possua atribuições compatíveis.
Reversão: é a extinção de aposentadoria ou invalidação em razão de reingresso do servidor no serviço público.
Reintegração: reingresso de servidor estável em decorrência de invalidação de sua demissão.
Recondução: reinvestidura de servidor estável no cargo de origem em decorrência de reprovação em estágio probatório ou reintegração. Dentro do período do estágio probatório – recondução.
Aproveitamento: investidura do servidor em disponibilidade em cargo, vencimento e atribuições equivalente ao que antes possuía.
Remoção: deslocamento do servidor no âmbito do mesmo quadro co ou sem mudança de sede.
Redistribuição: deslocamento do cargo para outro órgão ou entidade do mesmo poder.
Considerando os movimentos que vagam o cargo, verifica-se a vacância que é quando o cargo público fica vago.
A vacância ocorre nas situações de demissão, promoção, exoneração, aposentadoria, readaptação, posse em outro cargo inacumulável e falecimento.
Considerando os deveres do administrador, temos os principais deveres genéricos do agente público que são: Dever de agir, pois na Administração Pública não se admite a omissão de seus agentes diante de situações que exigem a sua atuação.
Dever de eficiência, pois o exercício das competências administrativas deve considerar além da legalidade, a presteza, a perfeição e o rendimento funcional.
Já o de Dever de Probidade baseia-se na prática das atribuições administrativa obedecendo as normas previstas na ordem jurídica como sendo de “probidade”.
O art. 37, § 4º, da CF/88 aduz que: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, conforme previsão em lei, se prejuízo de ação penal cabível.”
Já com relação aos poderes administrativos, são procedimentos que a Administração Pública utiliza, por meio de seusagentes, com o fim de obter os objetivos previstos em lei. Vejamos a seguir os seguintes poderes:
Poder Vinculado confere à Administração Pública a efetivação de ato de sua alçada determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.
Poder Hierárquico é o poder derivado das relações de subordinação, distribuição e de funções e escala de superior, típico da função administrativa.
Poder Disciplinar faculta a punição internamente das infrações funcionais dos servidores.
Poder Regulamentar ou normativo, é a faculdade de expedição de atos explicitadores e viabilizadores do cumprimento da lei.
Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade.
Em se tratando do Uso e Abuso de Poder verifica-se que o uso de poder é uma prerrogativa do agente público. Já o abuso de poder corresponde a um desvio do uso normal. O abuso provoca na penetração, pelo agente público, no campo da ilicitude. Podendo ser de três formas:
Excesso que é quando a autoridade competente vai além do permitido na legislação.
Desvio de finalidade ocorre quando o praticado for por motivos ou com fins diversos dos previstos na legislação.
E a Omissão que é quando se constata a inércia da Administração, a recusa injustificada em praticar determinado ato.
Os fatos juridicamente relevantes podem ser:
Fato jurídico stricto sensu é todo aquele independente de ato humano como dado essencial.
Ato-fato jurídico é aquele que abrange fundamentalmente um ato humano abstraindo dele qualquer elemento volitivo.
Ato jurídico stricto sensu é aquela que abrange um ato humano em que sua ação volitiva é indispensável, mas os efeitos gerados são necessários.
Negócio jurídico compõe-se de um ato humano, sendo provável a sua estruturação e delineação dos seus efeitos produzidos.
Os planos do mundo jurídico são:
Da existência que é o plano do ser. Nele entram todos os fatos jurídicos, quer sejam lícitos, quer sejam ilícitos.
Da validade, onde se certifica a existência de vícios na manifestação de vontade.
Da eficácia, onde são produzidos os efeitos dos fatos jurídicos.
Devemos considerar as seguintes definições de termos essências á Administração Pública, senão vejamos:
Ato Administrativo é a declaração do Estado ou de quem lhe representa, expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la – sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.
Fato Administrativo é aquele que produz efeitos jurídicos, porém independe da vontade humana.
Ato da Administração é todo ato que produz efeitos jurídicos e é praticado no exercício da função administrativa.
Fato da Administração não produz enfeito jurídico, muito embora ocorra no âmbito da Administração Pública.
Vejamos a seguir os elementos do Ato Administrativo:
Competência é condição para validade do ato jurídico, ou ainda, a lei a atribui àquele que exerce a prática do ato.
Forma é o modo como a declaração do Estado se exterioriza.
É considerado objeto o efeito jurídico imediatamente produzido pelo ato. Motivo diz respeito aos pressupostos de fato e de direto, os quais fundamentam o ato.
O efeito jurídico mediato, ou ainda, o resultado esperado pela pratica do ato, denomina-se finalidade.
Após analise do Ato Administrativo depreende os seguintes atributos, senão vejamos:
Presunção de legitimidade e de veracidade significa dizer que o ato administrativo até prova em contrário é tido como legal, assim como verdadeiros os fatos apontados pela Administração Pública.
Imperatividade significa que os atos administrativos se impõem aos terceiros, independentemente de sua concordância.
Autoexecutoriedade é o meio utilizado pela Administração Pública na execução de seus atos sem intervenção judicial.
Os Atos Administrativos são classificados da seguinte forma:
Quanto às prerrogativas: em ato de império e de gestão.
Quanto à manifestação de vontade: os atos administrativos são tidos como meros e em propriamente ditos ou puros.
Quanto à formação: em atos simples - singular ou colegiado; complexos e compostos.
Quanto os destinatários em gerais em que atinge todas as pessoas e individuais que produzem efeitos para pessoas identificadas.
E, quanto aos efeitos em constitutivo em que cria, extingue ou modifica situação e quando reconhece situação anteriormente existente, como declaratório.
Os Atos Administrativos quanto ao conteúdo poder ser, entre outros: autorização, licença, permissão, aprovação, parecer, bem como homologação e visto.
De modo que com relação à forma verifica-se a existência de decreto, portaria, resolução, circular, despacho, alvará.
Considerando a motivação e a teoria dos motivos determinantes, conceitua a motivação como sendo a exposição dos motivos, ou seja, é a manifestação, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram.
Pela teoria dos motivos determinantes a legalidade do ato está vinculada à existência e veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção.
Hipóteses de extinção dos atos administrativos: enfraquecimento do conteúdo jurídico; execução material; efetivação de termo ou condição; ausência do sujeito ou do objeto; retirada; revogação; invalidação ou anulação; cassação; caducidade; contraposição e renúncia.
As duas formas, mais comuns de cessação dos atos administrativos são a revogação que se dá por razões de conveniência e oportunidade, sendo cumprida pelo superior, ou seja, autoridade administrativa legalmente constituída, produzindo efeitos ex nunc, para o futuro e possui natureza constitutiva.
A anulação ou invalidação que ocorre por razões de legalidade e é realizada pela autoridade administrativa capacitada ou pelo Judiciário, gera efeitos ex tunc e detém natureza declaratória.
Os Atos Administrativos podem ser irregulares, anuláveis, podendo ser também, nulos, inexistentes, com relação aos vícios que eventualmente carregam.
Os atos anuláveis são convalidados. Já os atos nulos não são convalidáveis.
A convalidação podendo também ser chamada de saneamento, se configura quando no ato administrativo é eliminado o vício efetivo de um ato ilegal, concedendo-lhe validade com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Não se admite a convalidação vícios relativos a motivo, objeto e finalidade.
Portanto, a disciplina Legislação Pública I e II de maneira significativa colaborou na ampliação dos conhecimentos de todos aqueles que gozam do privilégio de estar a cursar a Pós-graduação em Gestão Pública. Na exposição da disciplina foram abordados conteúdos que serão utilizados no decorrer da vida profissional.
Conclui-se que os conhecimentos adquiridos do estudo desta disciplina Legislação Pública I e II em grande medida contribuiu para o conhecimento de todo corpo discente do curso de Pós-graduação, pois ela é de fundamental importância na vida profissional e social.
Referências
ASSUMPÇÃO, Moacir José. Contabilidade aplicada ao setor público. Curitiba: Ibpex, 2011. (Série Gestão Pública).
BERNARDONI, Doralice Lopes. Planejamento e orçamento na administração pública. 2. ed. rev., atual. E ampl. - Curitiba: Ibpex, 2010. (Série Gestão Pública).
COSTA, José Manoel da. Contabilidade e orçamento público: ciências contábeis. São Paulo: Pearson Prentice Hal, 2009.
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo – SP. Malheiros editores LTDA, 2000.
VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo: Resumo de direito constitucional descomplicado. São Paulo: método, 2010.